От Любомир Авджийски
Скъпи приятели и от двете страни на Истанбулската конвенция,
Начинът, по който се води „дебатът относно термините“ в последния месец е меко казано разочароващ. Според мен твърде малко правна информация и аргументация бе публикувана по един документ, който е на първо място юридически.
Това е кратък преглед на практиката на Европейския съд за правата на човека по темата Gender Identity, Gender и Sex reassignment(промяна и официализиране на избрания пол) , както и преглед на Решението на Касационния съд на Германия от октомври 2017 г. относно признаването на правото лицето да се регистрира с „Third gender“(Трети пол). Защитата на жената от домашно и друг вид насилие е от първостепенно значение. Цялото общество и конкретно ние мъжете сме огромни длъжници по тази тема. Но в следващите редове разглеждам онези термини, които предизвикаха конфликт в обществото, без морални заключения.
- Според Конвенцията – Социален пол(gender) „означава социално изградени роли, поведения, дейности и характеристики, които определено общество смята за подходящи за жените и за мъжете;“ Това широко и абстрактно обяснение роди огромното различно тълкуване. Понятията Gender и gender identity са ясни и конкретни в съдебната практика на ЕСПЧ, където се вижда, че gender като правен термин е характеристика на личността, полова идентичност, която зависи от самоопределението на човека, от неговото поведение, от начина по-който се чувства. Тази характеристика може да се различава от пола му „по рождение“. Gender в правото може да се разглежда като статус, който влияе на десетки правоотношения на личността, както е видно от съдебните решения.
- Терминът Gender е неотделим от термина Gender identity и в съдебната практика често се ползват като взаимозаменяеми понятия, както се отнасят „Иван“ и „идентичността на Иван““. В т. 53 от Разяснителния доклад към Конвенцията – „Някои групи могат също да изпитат дискриминация базирана на техния Gender Identity, което просто казано означава, че gender-ът, с който те се идентифицират не съвпада с този, който имат по рождение. Това включва категории хора като трансджендър или транссексуални хора, кросдресърс, трансвеститс и други групи от хора, които не се съвместяват в общоприетото разбиране за “мъжки” и „женски“ категории. (виж оригинала на английски в линка)„. След като „дискриминация основана на Gender Identity” е несъответствие между – идентичността, с която лицето се идентифицира и тази, която му е дадена по рождение, то Gender Identity само по себе си предполага правото – лицето да може да определи друг пол за себе си от този, който има по рождение. В това число да избере измежду изброените в същата точка: трансджендър, транссексуален, трансвестит и др.
- В параграф 3 на Истанбулската конвенция gender identity е включен като критерии за недискриминация. По този начин за първи път Gender Identity е кодифицирано на ниво Конвенция, т.е. наднационално законодателство. Това е крачка и към унифицирането и затвърждаването на практиката на ЕСПЧ сред ратифициращите страни.
- Тъй като Конвенцията забранява дискриминация на основата на gender identity Цецка Цачева е предложила следния текст за промяна в Закона за защита от дискриминацията „Счели сме обаче за необходимо да допълним признаците, въз основа на които се забранява всяка пряка или непряка дискриминация по чл. 4, ал.1 от Закона за защита от дискриминация като добавим и „полова идентичност(Gender Identity)“. Това е продължение на ратифицирането на Конвенцията и означава, че никоя институция при никаква хипотеза не може да дискриминира някого на базата на gender identity. Примери за подобна дискриминация се вижда от делата по-долу на Европейския съд за правата на човека.
ПРАКТИКА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪД ЗА ПРАВАТА НА ЧОВЕКА
Делата, които разглеждам по-долу могат да бъдат намерени на английски в този документ на Съда – Gender Identity Issues .
- В следващите точки разглеждам някои ключови дела, които се ползват като съдебна практика(Case Law) и определят начина, по който ЕСПЧ и Съветът на Европа третират тази материя. Това, което се наблюдава е еволюиране на решенията на Съда през последните 30 години, като актуалната практика е да признава правото на едно лице да избере своята Gender Identity, както след претърпряна оперативна намеса, но също така все повече се набляга на аргументите възможността за официална промяна на пола да става независимо от биологична/оперативна промяна на половите белези.
- В по-ранната си практика, например делата Rees v. the United Kingdom от 1986 г. и COSSEY v. THE UNITED KINGDOM от 1990 г. Съдът не намира за дискриминация отказа на английските власти да регистрират в желания пол – трансджендър/от мъж към жена/, който си е направил хирургична операция за промяна на половите белези. Все още Съдът поддържа тезата, че този въпрос е оставен на английските власти. – В третото дело X, Y AND Z v. THE UNITED KINGDOM от 1997 г. Съдът признава семейната връзка между трансджендър(от жена към мъж) и жена с която живее, както дете, което те са решили да имат чрез донорство на семенна течност. Съдът признава семейството между тях и бащинството(не осиновяването), което X/трансджендър-жена към мъж/ има над детето.
- В същото време още през 1992 г. по делото CASE OF B. v. FRANCE от 1992 г. Съдът признава правото на трансджендър/от мъж към жена/ да бъде записан в гражданските регистри с новия си „пол“ като изтъква разлика със системата във Великобритания: ‘’Съдът е намерил при Аглийската система за гражданския статус, че целта на регистрите, не е да отрази настоящата идентичност на личността, но да запише исторически факт и не би имало реално отражение върху защитата на частния живот, ако беше възможно да се промени този регистър, виж делото Rees v UK. Но не това е случаят във Франция. Свидетелството за раждане е било създадено с възможността да бъдат подновявани през живота на човека, поради това би било напълно възможно да се напарви записване наложено от решение за промяна на първоначално записания пол.“(приводът е мой, оригиналът е в линка).
- Горните решения са постановени, въпреки, че и при двете правни системи, не е било предвидено признаването на правото на промяна на гражданската регистрация при смяна на пола. ЕСПЧ задължава и Великобритания да признае правото на официална „смяна“ на пола/Gender а от там и Sex/. С Решението си по делото CHRISTINE GOODWIN v. THE UNITED KINGDOM от 2002г. ЕСПЧ прави напълно еволютивно тълкуване относно ситуацията във Великобритания, при което признава на трансджендър/от мъж към жена/, след оперативна намеса да бъде записан във всички официални регистри и да бъде третиран от властите като новия „пол “. Тук аргументите на Съда не изхождат от спецификата на правната система или от някакви законови промени във Великобритания, а се казва „Има ясни и неоспорими доказателства за наличието на международен тренд в посока не само да се увеличи социалното приемане на транссексуалните, но също така към легалното разпознаване на новите сексуални идентичности на транссексуални хора, които са преминали през оперативна намеса.“(оригиналът е в линка). Това е първото дело, по което Великобритания е осъдена да признае легално промяната на пола като впише трансексуалният, в регистрите като срещуположния пол, с всички останали последици от това. Всъщност по това дело едно от оплакванията на жалбоподателя е, че след като е сменил пола си „от мъж към жена“, непризнаването на промяната от властите води до негативната последица, че не може да се пенсионира на 60 г. като всяка жена, а трябва да се пенсионира на 65 г., тъй като в свидетелството му още е записано, че е мъж. Това е реално и може да се види в т. 1 Principal facts на решението. Съдът в Решението взима предвид този факт и посочва – „С решението си Съдът не подценява важните последици, които всяка голяма промяна в системата води, не само в полето на гражданската регистрация, но също и например в сферите на достъп до инормация и регистри, семейно право, сдружаване, наследяване, социално осигуряване и застраховане.“(оригиналния текст е в линка по-горе)
- Тази практика се повтаря и по делото – Grant v. The United Kingdom, където „Following the Christine Goodwin judgment there was no longer any justification for failing to recognise the change of gender of post-operative transsexuals. („След решението по делото Голдуин срещу Великобритания, няма никакво оправдание да не бъде официално разпозната промяната на пола(gender) на транссексуален, който е претърпял операция“). По това дело се използва терминът смяна на gender(change of gender). В сходно дело Schlumpf v. Switzerland , Швейцария е осъдена, тъй като компанията за здравно осигуряване е забавила плащането на операция за промяна на пола(sex-change operation).
От параграф 3 на Конвенцията, т.53 от Разяснителния доклад и систематичното тълкуване, което ЕСПЧ прави, се вижда, че понятията недискриминация основана на gender и право на gender identity са неразделими, а от своя страна правото на самоопределяне на пола(gender) върви със задължението на страните да осигурят процедура по gender reassignment(промяна на регистрацията на пола). Промяната на пола в горните съдебни дела, обаче не се отнася само до „социалния пол“(gender), а и до биологичния пол(секс) по собствено желание на лицето. Тоест в голяма част от случаите gender и sex юридически се допълват и препокриват, що се отнася до gender identity. В делата се вижда, че съдът признава правото на жалбоподателите си да сменят както “социалния пол“(gender), така и биологичния sex, като най-често двете са част от една и съща правна процедура. В новият граждански статус, лицето трябва да бъде регистрирано с новия „пол“ и в смисъла на sex и на gender. Това се вижда и по делото Cassar v. Malta, където Съдът отсъжда, че има дискриминация, поради това, че правителство не е признало правото на брак на транссексуален, който е променил пола си(sex и gender).
КОНСТИТУЦИОННИЯ СЪД НА ГЕРМАНИЯ ОТНОСНО THIRD GENDER
- На 10.10.2017г. Федералният конституционен съд на Германия постанови Решение- Civil status law must allow a third gender option, с което задължава Законадателя да признае правото на цитирам „registration of a gender other than „male” or “female”. Прессъобщението на официалната страница на Съда е озаглавено „Законът за гражданския статус трябва да позволи опция „Трети пол““. По това дело жалбоподател е интерсексуален, на когото е било отказано да бъде вписан в регистрите и в личните документи като „интерсексуален“, а не като „мъж“ или „жена“. В случая става въпрос за вродена аномалия на хормонална основа, но аргументите, които съдът използва в решението си касаят и доброволната промяна. Макар да са различни по естество, съдът и Конвенциите ги третират като част от правото на Gender Identity. Основните аргументи на Решението са:
- Първи основен аргумент е, че немският закон попринцип защитава правото на Gender Identity и непозволяването на личността да бъде регистрирана като „друго“ освен мъж или жена е нарушение на забраната за дискриминация. (…in conjunction with Art. 1(1) of the Basic Law, Grundgesetz – GG) also protects the gender identity of those who cannot be assigned either the gender “male” or “female” permanently. In addition, the current civil status law also violates the ban on discrimination (Art. 3(3) GG) to the extent that it rules out the registration of a gender other than “male” or “female”.)
- Друг основен аргумент на Съда е в Т. 1, а) „Определянето на gender е от ключово значение за идентичността; то(определянето на gender)играе ключова роля и за двете – за себевъзприятието и за начина, по който личността е възприемана от останалите. Половата (само)определеност(Gender Identity) на човека, който не може да бъде записан, нито като мъж, нито като жена е също защитен от това право(на идентичност).“(Преводът е мой. Оригиналът на английски немски може да се види в линка)
- Друг аргумент от Решението: „Принудителното отъждествяване с мъжки или женски пол пречи на общото им право на личен живот, тъй като е лицето е длъжно да се впише в двоична система, която не съответства на собственото им чувство за идентичност. Дори и след преразглеждане на закона за личния статут, те имат само изборът да се класифицира или в неправилна категория като мъж или жена, или да споделите с регистрацията на раждане са отворени и по този начин да принадлежи към всякакъв пол.“
От практиката на ЕСПЧ и на Конституционния съд на Германия се вижда, че и при доброволната „промяната на пола“(gender reassignment) и при желанието за промяна поради хормонални аномалии става въпрос за Gender Identity и отказа на властите самоопределението да бъде официализирано с всички правни последици, се счита за дискриминация.
Толкова за gender и gender identity от нас. Стори ни се, че практиката е важна и че обществото трябва да е запознато с нея коментирайки „Джендъра“. А какво ще реши за „морално“ и „правилно“ оставяме на него.
